La transparence est l’un des principes fondamentaux du droit des marchés publics. Mais ce principe n’est pas absolu : les pouvoirs adjudicateurs doivent également protéger les informations commerciales confidentielles des soumissionnaires. La tension entre ces deux principes soulève de nombreuses questions en pratique — et conduit à des litiges.
Le principe de transparence
L’article 4 de la loi du 17 juin 2016 et l’article 18 de la directive 2014/24/UE exigent que les marchés publics soient passés de manière transparente. Ce principe comporte trois dimensions :
Avant la procédure : les documents de marché doivent être clairs, précis et sans ambiguïté. Tous les soumissionnaires doivent avoir un accès égal aux mêmes informations.
Pendant la procédure : le pouvoir adjudicateur applique les critères publiés tels qu’annoncés. Les modifications sont publiées. Les questions et réponses sont accessibles à tous les soumissionnaires.
Après l’attribution : le pouvoir adjudicateur motive sa décision d’attribution et informe les soumissionnaires non retenus des raisons.
Obligation de motivation
L’obligation de motivation est une expression directe du principe de transparence. Dans la décision d’attribution, le pouvoir adjudicateur doit mentionner les caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue, ainsi que le nom de l’attributaire. Dans une procédure restreinte ou une procédure négociée, il doit également communiquer les raisons de la non-sélection.
La loi du 17 juin 2016 (article 29) prévoit que le pouvoir adjudicateur doit fournir une motivation plus détaillée à la demande d’un soumissionnaire concerné. Le soumissionnaire doit introduire cette demande dans les 15 jours suivant la réception de la notification de la décision d’attribution.
Confidentialité des informations
L’obligation de protéger les informations confidentielles coexiste avec l’obligation de transparence.
Qu’est-ce qui est protégé ?
L’article 13 de la loi du 17 juin 2016 dispose que le pouvoir adjudicateur ne peut divulguer les informations désignées comme confidentielles par les opérateurs économiques, pour autant que cela soit justifié. Cela concerne notamment :
- Les secrets de fabrication ou d’affaires. Savoir-faire technique, procédés de production, méthodes brevetées.
- Les aspects confidentiels des offres. Structure de prix, méthodologie détaillée, solutions innovantes.
- Les informations commercialement sensibles. Structure des marges, coûts de personnel, tarifs des sous-traitants.
Limites de la confidentialité
La protection de la confidentialité n’est pas absolue. Le pouvoir adjudicateur peut toujours :
- communiquer le prix total ou les scores finaux des soumissionnaires,
- communiquer les caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue,
- donner les raisons du rejet (sans révéler le contenu exact des offres concurrentes).
La Cour de justice de l’UE a confirmé dans plusieurs arrêts que l’obligation de motivation prévaut sur l’obligation de confidentialité lorsqu’un soumissionnaire a besoin de cette motivation pour exercer son droit à un recours effectif.
Accès aux documents
Publicité de l’administration
En Belgique, la loi fédérale sur la publicité de l’administration et les décrets régionaux accordent le droit de consulter les documents administratifs. Cela comprend en principe les documents des procédures de passation — mais avec d’importantes limitations.
Le pouvoir adjudicateur peut refuser l’accès lorsque la divulgation :
- porte atteinte à la confidentialité d’informations commerciales ou industrielles,
- fausse la concurrence dans des procédures en cours ou futures,
- ou viole la vie privée des personnes concernées.
Droit d’information du soumissionnaire
Après la décision d’attribution, un soumissionnaire non retenu a le droit de demander une explication motivée de l’attribution. Le pouvoir adjudicateur doit alors fournir une explication suffisamment détaillée pour évaluer si un recours est justifié.
En pratique, le pouvoir adjudicateur fournit généralement :
- le score du demandeur par critère d’attribution,
- le score de l’attributaire par critère,
- une motivation qualitative par critère,
- mais pas l’offre complète du lauréat.
Délai d’attente (standstill) et transparence
Le délai d’attente obligatoire d’au moins 15 jours après la notification de la décision d’attribution est étroitement lié à la transparence. Ce délai donne aux soumissionnaires non retenus le temps d’étudier la motivation, de demander des informations complémentaires et, éventuellement, de demander la suspension devant le Conseil d’État.
Sans motivation adéquate, le délai d’attente est une coquille vide. C’est pourquoi la jurisprudence impose des exigences de plus en plus élevées quant à la qualité de la motivation.
Recommandations pratiques
Pour le pouvoir adjudicateur
Motivez de manière proactive. N’attendez pas une demande de motivation complémentaire. Fournissez suffisamment d’informations dès la notification d’attribution pour que les soumissionnaires puissent comprendre la décision.
Identifiez les passages confidentiels. Demandez aux soumissionnaires lors de la soumission d’indiquer explicitement quelles parties de leur offre sont confidentielles et pourquoi. Cela facilite l’évaluation lors d’une demande d’accès.
Documentez la mise en balance. Consignez dans le rapport d’attribution quelles informations ont été tenues confidentielles et sur quelle base. Cela est précieux en cas de recours.
Pour le soumissionnaire
Demandez toujours une motivation complémentaire. Après une décision d’attribution négative, vous disposez de 15 jours pour demander des informations supplémentaires. Utilisez ce délai — le délai d’attente continue à courir.
Identifiez les informations confidentielles. Indiquez clairement lors de la soumission quelles parties de votre offre contiennent des secrets d’affaires. Motivez pourquoi. Un tampon générique « confidentiel » sur l’ensemble de l’offre a peu de poids.
Conservez une base de comparaison. Gardez vos propres scores et la motivation du pouvoir adjudicateur. Si la motivation est insuffisante, c’est un motif de suspension devant le Conseil d’État.