Aucun marché public ne se déroule exactement comme prévu. Les besoins évoluent, des problèmes techniques surgissent, la réglementation change. Pourtant, un marché public n’est pas un contrat commercial ordinaire que les parties peuvent librement adapter. Le droit européen des marchés publics pose des limites strictes aux modifications : si un changement est trop important, le marché aurait dû faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence.
Les règles relatives aux modifications en cours d’exécution figurent à l’article 72 de la directive 2014/24/UE et aux articles 38 à 38/19 de l’AR d’exécution belge du 14 janvier 2013 (tel que modifié). Dans cet article, nous expliquons quelles modifications sont autorisées, où se situe la limite, et comment documenter correctement les changements en tant qu’adjudicataire.
Le principe de base : la modification substantielle
La question centrale est toujours : la modification est-elle substantielle ? Une modification substantielle d’un contrat en cours n’est en principe pas autorisée sans nouvelle mise en concurrence. Une modification est substantielle lorsqu’elle rend le contrat matériellement différent du contrat initialement conclu.
La directive identifie quatre situations toujours considérées comme substantielles :
- La modification introduit des conditions qui, si elles avaient fait partie de la procédure initiale, auraient attiré d’autres soumissionnaires ou conduit à un résultat d’attribution différent.
- La modification modifie l’équilibre économique en faveur de l’adjudicataire d’une manière qui n’était pas prévue.
- La modification étend considérablement la portée du marché.
- Un autre adjudicataire remplace l’adjudicataire initial (sauf dans des cas spécifiquement définis).
Modifications autorisées
La loi prévoit cinq catégories de modifications autorisées sans nouvelle mise en concurrence.
1. Clauses de réexamen
La catégorie la plus prévisible. Si le cahier des charges contient une clause de réexamen claire, précise et sans équivoque décrivant la nature, l’étendue et les conditions des modifications possibles, le marché peut être adapté sur cette base.
Conditions : la clause doit figurer dans les documents de marché originaux, les possibilités de modification doivent être décrites de manière suffisamment concrète, et la modification ne doit pas altérer la nature globale du marché.
Exemples : formules de révision des prix, prolongations optionnelles, clauses pour des quantités supplémentaires jusqu’à un certain pourcentage.
2. Travaux, fournitures ou services complémentaires
Lorsque des prestations complémentaires sont devenues nécessaires et n’étaient pas prévues dans le marché initial, et qu’un changement d’adjudicataire n’est pas possible pour des raisons économiques ou techniques.
Conditions : les prestations complémentaires ne peuvent dépasser 50 % de la valeur du marché initial. Pour les modifications successives, le maximum de 50 % s’applique par modification individuelle, mais le pouvoir adjudicateur doit publier chaque modification sur TED.
3. Circonstances imprévisibles
Lorsque la modification est devenue nécessaire en raison de circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent n’aurait pas pu prévoir.
Conditions : la même limite de 50 % que pour les prestations complémentaires, et la nature globale du marché ne doit pas changer.
4. Remplacement de l’adjudicataire
Le remplacement est autorisé dans trois cas : si une clause de réexamen le prévoit, en cas de succession universelle (fusion, acquisition, insolvabilité), ou si le pouvoir adjudicateur assume lui-même les obligations de l’adjudicataire principal envers les sous-traitants.
5. Modifications de minimis
Les modifications qui restent en dessous des seuils européens et représentent moins de 10 % de la valeur initiale du marché (pour les fournitures et services) ou moins de 15 % (pour les travaux) ne sont pas considérées comme substantielles.
Condition : même pour les modifications de minimis, la nature globale du marché ne doit pas changer.
Le cadre belge : articles 38 à 38/19 AR Exécution
Le droit belge a transposé les règles européennes et les a, sur certains points, davantage développées.
L’article 38/2 régit les modifications basées sur des clauses de réexamen. La clause doit être claire, précise et sans équivoque et figurer dans les documents de marché.
L’article 38/4 régit les travaux, fournitures ou services complémentaires. Le plafond de 50 % s’applique par modification individuelle. Pour les modifications multiples, le pouvoir adjudicateur doit surveiller l’impact cumulatif.
L’article 38/5 régit les modifications dues à des circonstances imprévisibles. Le pouvoir adjudicateur doit démontrer que la circonstance n’était pas prévisible au moment de la passation initiale.
L’article 38/6 régit les modifications de minimis. En dessous du seuil de 10 % ou 15 % et en dessous du seuil européen, la modification est automatiquement non substantielle.
Comment documenter une modification
Une documentation correcte est essentielle — en cas de recours ou d’audit, le pouvoir adjudicateur doit pouvoir démontrer que la modification s’inscrit dans les limites légales.
Établissez un ordre de modification. C’est le document formel dans lequel le pouvoir adjudicateur décrit, motive et approuve la modification. L’ordre de modification mentionne : la nature de la modification, la base juridique (quel article), l’impact financier et les conséquences sur les délais.
Conservez la justification. Pour les circonstances imprévisibles : documentez pourquoi la circonstance n’était pas prévisible. Pour les prestations complémentaires : documentez pourquoi un autre adjudicataire n’entre pas en considération.
Publiez sur TED. Les modifications basées sur des prestations complémentaires ou des circonstances imprévisibles qui dépassent le seuil européen doivent être publiées sur TED. Cela accroît la transparence et permet aux tiers de formuler des objections.
Erreurs fréquentes
Accumulation de petites modifications. Individuellement, chaque modification est en dessous du seuil de 10 % ou 15 %, mais ensemble elles changent fondamentalement le marché. Le pouvoir adjudicateur doit surveiller l’image globale.
Absence de clause de réexamen. Sans clause dans le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur ne peut pas se rabattre sur la catégorie des clauses de réexamen. Cela limite les options aux quatre autres catégories.
Remplacement de l’adjudicataire. Le transfert du marché à un tiers n’est possible que dans les trois cas limitativement énumérés. Un transfert informel — où l’adjudicataire initial sous-traite de facto le travail à une autre partie — peut être considéré comme une modification substantielle.
Travaux supplémentaires sans approbation formelle. Dans la construction, il arrive que des travaux supplémentaires soient ordonnés oralement et régularisés a posteriori. Sans ordre de modification écrit, vous êtes en position de faiblesse en cas de litige.